Tener que devolver las exoneraciones disfrutadas durante un ERTE por incumplir alguna normativa es uno de los miedos de cualquier empresa en estos días que nos ha tocado vivir.
Una reciente nota informativa de la Dirección General de Trabajo, emitida con objeto de zanjar el debate interpretativo al efecto, ha venido a darnos razón al criterio que desde el primer momento interpretamos en el despacho y sobre el cual pivotaron los consejos a nuestros clientes sobre cómo operar en relación a los ERTE circunscritos al Real Decreto-Ley 8/2020. Del mismo modo que nos ha dado la razón ha venido, la nota informativa de la DGT, ha soliviantado a multitud de juristas y organizaciones empresariales que habían interpretado en su día de forma muy posibilista y positiva el texto incluido en el RDL antes mencionado.
Hemos de reconocer que en el despacho nos habría encantado errar nuestro criterio en este sentido porque creemos que la interpretación adoptada es nociva para la economía en su conjunto y para la superviviencia de muchas empresas, especialmente Pymes y autónomos, pero nuestro conocimiento y experiencia en la materia nos llevó a colegir tras la lectura del RDL que la interpretación de la D.A.6ª del RDL 8/2020 debía de ser estricta y muy restrictiva ya que la ITSS viene a ser siempre un sabueso peligroso de escasa flexibilidad interpretativa y normativa.
El criterio de la Dirección General de Trabajo (DGT)
Según la Dirección General de Trabajo el apartado 5º de la Disposición Adicional Sexta del RDL 8/2020 debe de ser interpretado en el sentido propio de sus palabras por cuando indica textualmente “parece que ha sido voluntad clara del legislador vincular los beneficios a un objetivo de mantenimiento del empleo en la empresa que se beneficia de los mismos sin que quepa deducir que alcanza sólo el importe de las exoneraciones correspondientes al trabajador que es despedido”. En “roman paladino”, si tienes 10 trabajadores y despides a uno antes de pasado el periodo de la D.A.6ª del RDL 8/2020 tendrás que devolver, con intereses, las exoneraciones disfrutadas en el total de la empresa y no sólo las proporcionalmente correspondientes a dicho trabajador.
Para asentar este criterio, que es el que va a utilizar la ITSS en las inspecciones de trabajo de manera absolutamente inflexible, la DGT da en resumen 4 razones de fondo que vienen a ser las siguientes:
- El carácter excepcional de la media prevista en el RDL 8/2020.
- No se trata de una sanción y por tanto no se considera que deban de aplicarse los principios de “proporcionalidad”.
- La literalidad del precepto normativo admite por tanto aplicar el principio previsto en el Artículo 3.1 del Código Civil cuando indica “las normas se interpretarán según el sentido propio de sus palabras en relación con el contexto, los antecedentes históricos y legislativos y la realidad social del tiempo en que han de ser aplicadas, atendiendo fundamental al espíritu y finalidad de aquellas”.
- La clara voluntad del legislador, se comparta o no su rigurosidad en la norma.
Así pues, el criterio de la DGT que aplicará la ITSS es meridianamente claro y si has incumplido la cláusula de mantenimiento del empleo durante los 6 meses posteriores a la salida del ERTE te obligarán a devolver las exoneraciones de toda la empresa y no sólo de ese trabajador. Luego en los tribunales, tras largos periodos de tiempo y una gran inversión en servicios jurídicos, podrás lograr ganar o no en base a unos criterios que a continuación expondremos pero de primeras la realidad es esta, y quizá a muchas micropymes y autónomos, que son nuestros clientes a los que prestamos asesoramiento, económicamente no les va a compensar años de batalla judicial y gastos de cuantiosas cifras en abogados.
La «batalla» argumental y jurídica contra el criterio de la DGT
Que este criterio haya dado soporte a nuestro criterio a la hora de asesorar a nuestros clientes no quiere decir que estemos en absoluto de acuerdo con él, pero profesionalmente hemos de ser prudentes y asesorar a nuestros clientes dentro de su contexto de posibilidad económico-financieras y tratando de lograr unas “relaciones pacíficas” con la administración ya que la batalla continua una micropyme o un autónomo no se la puede permitir salvo que quiera gastar todo su beneficio en gastos de asesoría jurídica para juicios y pleitos muy duraderos en el tiempo; cuestión que estratégicamente vemos un error desde el despacho para este tipo de empresa o autónomo.
Bajo nuestro humilde criterio la “doctrina” impulsada por la DGT es un completo y absoluto disparate desproporcionado que en nada ayudará a la supervivencia de las empresas, el tejido empresarial o el mantenimiento general del nivel de empleo actual y la potenciabilidad de creación futura de nuevos puestos de trabajo. Es más, creemos que hay suficiente “material jurídico” de profundidad para combatir en los tribunales el criterio de la DGT pero, como ya hemos advertido, quizá el coste de esta batalla judicial pueda ser inasumible para una gran mayoría de micropymes y autónomos.
En primer lugar creemos que la DGT olvida que el no tratarse de un procedimiento sancionador no le da una patente de corso para imponer consecuencias de todo punto desproporcionadas como ya se recoge en la STS del 14 de Febrero de 1997, la STSJ de La Rioja del 10 de Diciembre de 2015 que dice textualmente incluso “el incumplimiento parcial por la empresa da derecho a que se le imponga la devolución de la bonificación de forma parcial en aplicación del criterio de proporcionalidad”, la STSJ de Galicia del 28 de Octubre de 2015 o la STSJ de Cataluña del 09 de Noviembre de 2018. En segundo lugar convendría que se repasase la Sentencia del Tribunal Supremo de 03 de Febrero del 2000 cuando concluye que “sólo cuando los términos son claros y no dejen lugar a dudas de interpretación de las partes adquiere singular relevancia el principio de interpretación literal de la norma” y resulta claro y meridiano que la norma no es precisamente clara y de indudable interpretación ya que, de serlo, la propia ITSS no habría consultado a la DGT sobre el criterio a aplicar ni habría recibido multitud de consultas sobre ello.
En tercer lugar convendría recordar la exposición de motivos del RDL 8/2020 ya que en ella se indica que uno de los motivos de la norma es, y citamos textualmente, “reforzar la protección de los trabajadores, apoyar la continuidad de la actividad productiva y el mantenimiento del empleo”. Si la finalidad de la norma es la antedicha nadie logra comprender cómo obligar a devolver las exoneraciones de toda la empresa por incumplir con uno sólo de los trabajadores va a ayudar al mantenimiento de la actividad productiva y el empleo; de hecho, el criterio de la DGT logrará lo contrario, que no es sino hundir empresas, provocar más despidos y a la larga más demandas al Fogasa que prevemos va a exceder en muchísimo su récord de gasto en los próximos años.
Así las cosas el criterio de la DGT y la ITSS sólo se sostiene desde el prisma de la voracidad recaudatoria del infierno fiscal al que nos va a someter un gobierno abominable e indeseable para todos quienes amamos la libertad de empresa, individual y el principio moral de que el dinero está mejor en el bolsillo del contribuyente que en manos del Estado o cualquiera de sus administraciones territoriales o sectoriales.
Y aún queda por dilucidar cuando empiezan a contar «los 6 meses»
La norma no fue tampoco clara en lo relativo a cuándo deben a empezar a contar los 6 meses de la D.A.6ª del RDL 8/2020. En este sentido existe cierto consenso interpretativo acerca de que los 6 meses deberían empezar a contar desde el mismo momento del rescate del primer trabajador del ERTE pero nuestro criterio en el despacho es divergente en este sentido ya que creemos que el criterio de la DGT y la ITSS será que empiecen a contar desde el momento en que se rescató al último trabajador del ERTE; y es ese nuestro criterio en base a una interpretación totalmente estricta de la literalidad de la norma como ya ha sucedido con el caso de las devoluciones de las exoneraciones que hemos expuesto en párrafos anteriores al presente.
Ojalá y nos equivoquemos, por el bien de la supervivencia empresarial, pero nuestro consejo prudente siempre ha sido que los 6 meses empiecen a contar desde el momento en que se rescató al último trabajador del ERTE y en base a ello aconsejamos y asesoramos a nuestros clientes. Prudencia, siempre prudencia, y no sólo como principio contable a respetar.
