¿Autónomo o sociedad? Cuestiones relevantes relevantes para elegir si emprender de una u otra forma
A buen seguro la mayoría de lectores que lleguen a este post de nuestro blog, habrán leído bastantes post o artículos sobre cuando conviene pasarse de autónomo a sociedad, y, como no, se habrán empapado de multitud de leyendas urbanas al respecto provenientes del “cuñado de turno” que siempre hace cosas extraordinarias y nunca sufre consecuencia alguna. Así, en este post, le vamos a dar un enfoque más práctico al asunto porque queremos que lo entienda nuestro cliente potencial que no es precisamente el CEO de una empresa con 150 trabajadores.
Tributación y responsabilidad: Las diferencias
Las principales diferencias entre ser autónomo o constituir una sociedad mercantil radican en la tributación aplicable y en la responsabilidad que asumen los socios. Son 2 aspectos que son de vital importancia para cualquier emprendedor, qué duda cabe.
Siempre se ha hablado de que a partir de un determinado nivel de facturación interesa ser sociedad porque se pagan menos impuestos y eso conviene relativizarlo, empezando por el hecho de que no es a partir de cierto nivel de facturación sino a partir de cierto umbral de beneficio neto a declarar; que son magnitudes muy distintas. Como regla general podemos determinar que cuando el beneficio neto pasa de 35.000€ anuales nos empieza a interesar tributar como sociedad y no como autónomo; aunque esta cifra debemos de “cogerla con pinzas” porque dada la casuística del IRPF cada contribuyente tendrá una cifra distinta. Por ejemplo alguien cuya pareja no trabaja y tienes 3 hijos tendrá su umbral mucho más alto que una persona soltera y sin hijos; así pues, conviene hacer un análisis previo y personalizado de cada caso antes de tomar decisiones que pudieran acabar siendo absurdas.
Por otro lado tenemos el tema de la responsabilidad ante terceros. Con una sociedad mercantil los socios sólo responden de la realidad de las aportaciones realizadas para su constitución en términos generales, pero no es tan fácil en la práctica. Imaginad el caso de que se crea una sociedad mercantil con 10.000€ de capital social y tras ello vas al banco a pedir un crédito de 100.000€ para comprar una nave, ¿alguien cree que el banco va a dar el crédito a esa sociedad por sí misma?. Ya adelantamos que no, el banco pedirá avales y los socios tendrán que avalar personalmente dicho préstamo, con lo cual la limitación de responsabilidad se va al garete.
Adicionalmente a lo indicado en el párrafo anterior conviene tener en cuenta que cuando una sociedad va mal el administrador no puede “lavarse las manos” sino que en determinados casos tiene la obligación de solicitar el concurso de acreedores, y de no hacerlo, podría acabar con una resolución judicial de concurso culpable y condenado a responder de las deudas de la sociedad. No es algo común, pero cada vez se ven más casos, ya que, asumámoslo, la mayoría de sociedades que quiebran lo hacen por mala gestión empresarial.
Las sociedades interpuestas
Harina de otro costal son las denominadas sociedades interpuestas, las cuales fueron definidas a la perfección por el TSJ de Madrid en su sentencia de 28 de Enero de 2015 (rec. 1496/2012), cuando dijo aquello de “sociedades mercantiles que se utilizan como un simple medio para cobrar los servicios con la única finalidad de reducir la imposición directa del profesional”.
En diversas ocasiones nos hemos encontrado en el despacho con clientes, de alta en actividades consideradas profesionales, que debido a que su tributación en IRPF se les dispara a tipos efectivos muy por encima del 25% pues quieren constituir una SLU (o una SL metiendo a algún familiar de por medio) para tributar por IS los rendimientos obtenidos de su actividad profesional almacenando así rentas en la propia sociedad que el contribuyente controlará a discreción y cuyo destino acabará siendo el uso y disfrute exclusivamente personal de esos beneficios sin pasar “por caja” ante el fisco. Siempre que nos lo han preguntado nuestra respuesta ha sido la misma, ¡¡Ojo con las sociedades interpuestas no vayas a hacer “un Monedero”!!. Incluso en ocasiones nos ha costado el cliente, pero no nos gusta tener piratas como clientes.
La Constitución Española reconoce en su Artículo 38 la libertad de empresa y en virtud de ello cualquier profesional puede elegir si ejercer su actividad económica como autónomo o a través de una sociedad pero para Hacienda no todo es lícito ya que no es legalmente posible utilizar una sociedad con el único objeto de disminuir la carga fiscal de los rendimientos económicos de la actividad profesional. Es decir, ejercer bajo una SL es perfectamente legal pero es preciso que la sociedad tenga sus propios medios para ejercer dicha actividad porque si todos los medios son del socio y lo principal es su sabiduría técnica entonces Hacienda acabará por regularizarte la situación, como ya le pasó al ex político J.C. Monedero, y te harán tributar en IRPF como si la sociedad artificialmente interpuesta no existiese.
Llegados a este punto uno de los baremos que la administración tributaria, la AEAT, suele utilizar para validar la legalidad o no de la sociedad interpuesta es si, al menos, el 75% de los beneficios de la sociedad antes de imputar el gasto de los honorarios profesionales tributa finalmente en sede del socio en su IRPF. Pongamos que eres un médico o abogado, por citar 2 ejemplos, y creas una sociedad para facturar los ingresos de tu actividad; esa sociedad factura 100.000€ anuales y tiene unos gastos de 60.000€ anuales, quedando 40.000€ de beneficio de los cuales tan sólo 15.000€ acaban tributando en el IRPF del socio en virtud de las facturas que éste le hace a su sociedad. Esa sociedad será calificada de interpuesta, Hacienda te devolverá lo pagado por IS (6.250€ en este caso), y te imputará los 40.000€ en IRPF, además de las sanciones e intereses de demora correspondientes, claro está.
Sin embargo, y siguiendo con el ejemplo anterior, si al socio fueren a parar 31.000€ en vez de 15.000€, entonces la AEAT validaría dicha tributación porque más del 75% de los beneficios, antes de imputar los gastos de honorarios profesionales del socio, acaban tributando en sede de IRPF del socio. En este caso la utilidad económica de interponer la sociedad ante el fisco perdería un enorme atractivo porque ahorraríamos muy pocos impuestos y estaríamos incurriendo en unos gastos de estructura administrativa en los que podríamos no incurrir de tributar directamente en IRPF.
¿Qué decisión tomar? ¿Autónomo o sociedad?
Finalmente todo depende del tipo de actividad a realizar y de los medios de producción que necesites para llevarla a efecto así como de la titularidad de los mismos. Hay que analizar en cada caso particular estas circunstancias, observando hasta qué punto la sociedad sería capaz de generar ingresos sin la participación directa del socio, para determinar la viabilidad o no de la creación de una sociedad. Insistimos siempre en lo mismo, y no nos cansaremos, huid del típico cuñado que lo lleva haciendo así toda la vida y nunca le ha pasado nada; suele ser mentira todo lo que dicen. Recurrid siempre a profesionales del asesoramiento fiscal.
Recordad al TSJ de Madrid, avalado por el Supremo el 04 de Octubre de 2016 (rec. 2402/2015): “Es cierto que el ordenamiento permite la prestación de servicios profesionales a través de sociedades mercantiles, pero lo que la norma no ampara es que se utilice una sociedad para facturar los servicios que realiza una persona física, sin intervención de dicha sociedad instrumental, que es un simple medio para cobrar los servicios con la única finalidad de reducir la imposición directa del profesional”.
