El riesgo de concurso de acreedores como justificación de los despidos sin tener que devolver las ayudas de los ERTE
En recientes fechas habréis podido escuchar todos como diferentes medios de comunicación han venido resaltando la noticia de que “las empresas en riesgo de concurso podrán saltarse la prohibición de despedir en los 6 meses posteriores a la finalización del ERTE”; como titular queda muy bien pero la realidad práctica y la experiencia de quienes conocemos como se las “gastan” en los “Juzgados de Lo Social” nos llevaba a plantearnos, ¿Cómo demuestra la empresa el “riesgo de concurso” en la comunicación del despido con cierta seguridad jurídica de que ello no vaya a implicarle incumplir la norma y tener que devolver, con recargos y sanciones, todas las “ayudas” relacionadas con el ERTE?. Este, y no otro, es el gran meollo de la cuestión y está muy alejado de lo que solemos ver o escuchar en prensa machaconamente.
Como concepto jurídico la expresión “riesgo de concurso” es imprecisa y novedosa puesto que en materia concursal nos movemos bien entre situaciones “inminentes” o situaciones “actuales” de concurso de acreedores. El Real Decreto-Ley 18/2020, de 12 de mayo, es el que saca a colación el “riesgo de concurso” como causa justificada para poder practicar despidos en los 6 meses posteriores a la finalización del ERTE y en dicho RDL se nos remite, a fin de determinar el riesgo de concurso, al Artículo 5.2 de la Ley Concursal que a su vez nos remite nos remite el Artículo 2.4 de idéntico cuerpo legal; el Artículo 2.4 de la Ley Concursal nos indica en qué supuestos una mercantil está en “estado de insolvencia” y debe, por tanto, solicitar en el plazo de 2 meses el concurso de acreedores voluntario. Por economía administrativa no vamos a reproducir las causas relacionadas en el Art. 2.4 de la Ley Concursal pero os remitimos a ellas si os son desconocidas antes de proseguir la lectura de este breve texto.
El RDL 18/2020 no indica que se deban de constatar que existen las causas del Artículo 2.4 de la Ley Concursal sino que, dice, bastará con que “se dé el riesgo de que existan”. En este punto hemos de acudir a la RAE para identificar qué es eso de que “se dé el riesgo” ya que la norma no aclara absolutamente nada a estos efectos; según la RAE que “se dé el riesgo” es asimilable a la “contingencia o proximidad en el tiempo de un daño” de modo que deja totalmente al albur interpretativo de todas las partes la concurrencia o no de este riesgo. Esto tiene un gravísimo problema de prueba en derecho, cuestión que a nuestro juicio genera una terrible inseguridad jurídica que probablemente pueda llevar a muchas empresas mal aconsejadas a la quiebra.
Por poneros en situación, una empresa en la carta de despido deberá argumentar que se están dando las circunstancias que parecen abocarla en breve, caso de no tomar decisiones extintivas de contratos de trabajo, a alguno de los supuestos descrito en la Ley Concursal; documentando todo ello no sólo con expresiones coloquiales o vacías sino acompañando balances de situación comparativos, evolución de cuentas de resultados en los últimos meses, situación patrimonial, etcétera.
No queda ahí la cuestión sino que en el probable caso de que el trabajador impugne dicho despido entonces la empresa deberá probar, en sede judicial, que ese riesgo de insolvencia era real y a la vez argumentar –por el paso del tiempo entre la carta de despido y el momento del juicio- como sigue viva sin haberse declarado en concurso cuando todo parecía llevar a ello irremediablemente; es decir, la empresa tendrá también que argumentar y probar cómo hizo para finalmente ese riesgo inminente no se materializase. Esto, en sede judicial, puede ser digno de las mejores películas de Pajares y Esteso (sic).
A sensu contrario, caso de argumentar la empresa que estaba mal y que sigue mal, llegado el 01 de Enero de 2021 –fecha fin de la moratoria concedida a las empresas para declararse en concurso- el trabajador será un acreedor reconocido – que además posee un papel letal de confesión judicial de la empresa de que está en estado de insolvencia -, que podrá hundir a la empresa instando el “concurso necesario” con las graves consecuencias que ello tendría para la empresa y su equipo directivo en particular.
Por si esto fuera poco, hay que añadir que en estas circunstancias de que no quedase acreditada judicialmente la justificación del despido practicado, entonces la Seguridad Social – a través de su inspección – podrá requerir a la empresa para que devuelva todas las ayudas y beneficios derivados del ERTE y que están condicionados.
Qué duda cabe que hay que pensar y repensar mucho antes de practicar un despido tras el ERTE acogiéndose a esta salvedad del “riesgo de concurso”; más vale ir despacito y con buena letra antes que practicar despidos rápidos y temerarios. En nuestra opinión esta «salida» que se ha dado para los despidos tras el ERTE es una trampa gigantesca en la que han caído los representantes empresariales firmantes del acuerdo que posibilitó el RDL 18/2020.
Como siempre quedamos a vuestra entera disposición para daros el asesoramiento profesional que mejor se adapte a vuestras necesidades empresariales o de negocio, y, en especial, no dudéis en contactar con nosotros si queréis utilizar el riesgo de concurso de acreedores como justificación de los despidos en vuestra empresa asumiendo los menores riesgos posibles.
